Преддоговорные отношения, ведение переговоров

Осуществление предпринимательской деятельности любым хозяйствующим субъектом невозможно без совершения сделок. Договор является формой выражения сути сделки. Значимость договора в финансово-хозяйственной деятельности недооценивать нельзя. В связи с тем, что большинство положений действующего гражданского законодательства носят диспозитивный характер, стороны договорных отношений вправе решать многие вопросы самостоятельно, не принимая в расчет нормативно закрепленных рекомендательных форм и конструкций.

Не секрет, юридически грамотно составленный договор является средством эффективной защиты прав и законных интересов субъектов гражданского оборота. И, напротив, некорректный и непродуманный договор часто влечет за собой возникновение проблем, таких как споры по порядку исполнения договора, взыскание неустоек и штрафов за нарушение условий договора и многих других.

При подготовке и заключении договорных отношений необходимо руководствоваться положениями ГК РФ и следующими рекомендациями.

Что такое договор

В соответствии с ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В ГК РФ закреплен принцип свободы договора, согласно которому нельзя понудить кого-либо (будь то юридическое или физическое лицо) к заключению договора, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством.

Как правило, для оформления хозяйственных связей используются договоры, предусмотренные частью второй ГК РФ. Однако заинтересованные стороны имеют право заключать любые договоры, не предусмотренные законодательством, главное, чтобы такие договоры не противоречили действующему законодательству. Стороны могут заключить между собой договор, содержащий отдельные элементы различных договоров (смешанный договор).

Важно понимать, что при толковании условий договора принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Фактическое содержание намерений и действий сторон превалирует над формой их выражения, отраженной в документе.

Если заключается договор, имеющий дополнительные, отличные от типовых, условия, необходимо сохранять все протоколы переговоров, копии электронных и обычных писем, записок и т.п.

Условия договора определяются по усмотрению сторон. Вместе с тем, отдельные его условия могут быть предписаны законодательством, в силу чего при составлении договора необходимо учитывать специфику обязательств, порождаемых конкретным договором, и проводить оценку соответствующих правовых норм, чтобы положения договора не противоречили нормам законодательства.

Когда в статье закона содержатся нормы с оговоркой «если иное не предусмотрено договором или соглашением сторон», то такие нормы являются диспозитивными. Данные нормы права содержат общие правила и предоставляют субъектам права возможность самостоятельно конкретизировать объем и характер своих прав и обязанностей, выбирать из представленных вариант, соответствующий общей воле сторон либо генерировать собственный способ реализации прав и обязанностей.

При отсутствии в статье закона указанной оговорки норма является императивной, т.е. не допускающей отклонений.

Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, отличные от действовавших при заключении договора, то условия заключенного договора сохраняют силу. Это правило действует всегда, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Вместе с тем стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, либо обозначить дату или условия вступления договора в силу. Например: «положения настоящего договора вступают в силу для обеих сторон с 01.01.2007» или «положения настоящего договора вступают в силу с даты поступления суммы задатка по договору на расчетный счет исполнителя».

Ведение переговоров

Существуют два основных типа переговоров. Позиционные, когда каждый из участников переговоров пытается извлечь выгоду только для себя. И интегральные, в ходе которых стороны объединяются и достигают взаимовыгодных результатов.

Классический пример позиционных переговоров — обсуждение сделки между продавцом и покупателем. Задача продавца — поднять цену, задача покупателя — снизить. Образное выражение «перетягивание каната» как нельзя лучше подходит для описания тактики проведения таких переговоров. Складывающиеся отношения и репутация участников переговоров имеют здесь относительное значение. Ради них никто из оппонентов не будет жертвовать прибылью.

В этом случае можно посоветовать следующее:

задайте тон с самого начала переговоров, закрепитесь на своей позиции, настаивая на выгодных для себя условиях сделки;
не раскрывайте информацию о своем положении: о мотивах сделки, ваших интересах и возможных стесняющих вас обстоятельствах;
узнайте как можно больше о положении и возможностях другой стороны;
используйте информацию о другой стороне для формирования предложения о цене и прочих условиях сделки;
не переходите границы дозволенного: не повышайте тон, не проявляйте нетерпение и т. п. В противном случае вы просто не доведете разговор до конца и упустите возможность заключить сделку;
не поддавайтесь на уговоры, но в то же время будьте гибким: вовремя корректируйте свои предложения;
будьте честным, но не разрешайте оппоненту манипулировать вами.

Интегральные переговоры обычно проводятся, если у сторон есть стремление к долгосрочному сотрудничеству и партнерству, а также на стадии деловых взаимоотношений, когда уже улажены финансовые или спорные юридические аспекты сделки. Интересы участников в данном случае не сталкивают их лбами. Соглашаясь на условия, которые устраивают вашего собеседника, вы не ущемляете себя.

Участвуя в таких переговорах:

сообщите собеседнику о вашем положении: объясните, почему вы хотите заключить сделку, каковы ваши интересы и возможные стесняющие обстоятельства. Постарайтесь откровенно обсудить наиболее интересующие вас моменты. Предложите подумать вместе о дополнительных возможностях и ресурсах, которые могут быть полезны в этой сделке;
узнайте как можно больше о положении и возможностях другой стороны;
используйте то, что вы узнали, для выработки решения, максимально удовлетворяющего обе стороны;
задавайте открытые вопросы о потребностях, интересах, сомнениях и целях другой стороны;
внимательно слушайте, не перебивая, не возражая и не поправляя собеседника;
будьте откровенны, говоря о ваших потребностях, интересах и сомнениях. Это так же важно, как и внимательно выслушать противоположную сторону. Необходим баланс между уважением к собеседнику и уверенностью в себе;
не торопитесь заключить сделку. Помните, что ваша конечная цель — достичь результата, который удовлетворил бы обе стороны. Избегайте искушения побыстрее договориться. Не бойтесь потратить время на выработку варианта, который приемлем для всех.

Общие правила, которые всегда помогут получить хороший результат.

проявите инициативу первым. Свяжитесь с другой стороной и обсудите, где и когда произойдет встреча;
проведение переговоров на «чужой» территории поможет больше узнать об оппоненте, а ему — чувствовать себя более комфортно и проявлять большую заинтересованность в заключение сделки или соглашении о сотрудничестве.
краткая беседа о политике, об экономической ситуации, о погоде, в конце концов, перед началом переговоров располагает людей к дальнейшему общению и делает более готовыми к сотрудничеству;
если партнер по переговорам ведет себя официально, не будьте фамильярны — это может быть расценено как несерьезное отношение к сделке;
если партнер придерживается неофициального тона, ведите себя проще, используя в разговоре выражения, которые привычны для него;
в начале своей речи постарайтесь ослабить неизбежное напряжение, выразите свое уважение к партнеру по переговорам, охарактеризуйте сделку как вашу совместную попытку получить выгоду от сотрудничества;
затем обсудите повестку дня, убедитесь, что обе стороны имеют представление о вопросах, намеченных для обсуждения;
подробно обсудите процесс переговоров.
во время обсуждения процесса переговоров можно много узнать о манере ведения переговоров другой стороной;
предложите обсудить некоторые из ваших интересов и сомнений, это продемонстрирует вашу готовность к сотрудничеству.

И помните: вы уже готовы вести переговоры, если думаете, что вам это выгодно.

Если предстоят непростые переговоры:

Лучше встречаться на нейтральной территории, чтобы обе стороны были в равных условиях.
Опоздание усугубляет конфликт. Время, которое партнер проведет в ожидании, будет работать против опоздавшей стороны.
Не стоит идти на переговоры в одиночку — лучше предварительно обсудить возможность взять с собой человека, заинтересованного в их успешном исходе.
Фраза «Мы не выйдем из этой комнаты, пока не договоримся» практически всегда срабатывает, даже если произнесена в полусерьезном тоне.
Самый эффективный способ снять напряжение — начать встречу с неформального разговора или шутки в тему. Надо показать партнеру: чем бы ни закончились переговоры, дружеские отношения не пострадают.
Распознать блеф и ложь можно по нелогичному поведению собеседников. Например, если цена, названная вначале, сильно снижается в конце разговора. Или если в документах фигурируют цифры вроде 99,999.
Цифры, которые нельзя проверить, могут оказаться завышенными, и это надо учитывать, планируя свою линию поведения на переговорах.
Психологи советуют в ситуации конфронтации говорить медленно и спокойно, использовать лаконичные формулировки. Слишком быстрые ответы и пространные рассуждения неуместны — они усиливают недоверие.

Документальное оформление преддоговорных отношений

Понятие и значение преддоговорных документов

Часто заключению какого-либо договора предшествует долгая и кропотливая работа по согласованию будущих условий сделки. Поэтому эта стадия очень важна в деловых взаимоотношениях между сторонами. На данной стадии осуществляется процесс согласования воли и выяснения взаимных интересов обеих сторон. Кроме того, практика преддоговорной работы обусловливает составление всевозможных деловых документов, в частности писем, телеграмм, протоколов и т.д.

В этой связи для документального оформления каждой стадии договоренностей условно можно выделить четыре вида преддоговорных документов, которые обеспечивают заключение в будущем договора между сторонами, в частности:

документы, фиксирующие факт встреч и ведение переговоров;
документы, фиксирующие предварительные итоги переговоров;
документы, имеющие характер предварительного договора;
документы, опосредующие урегулирование разногласий.

Поскольку данные документы обеспечивают заключение договора в будущем, они, за исключением предварительного договора и оферты, не влекут за собой каких-либо юридических последствий.

Документы,фиксирующие факт встреч и ведение переговоров

Основным документом, фиксирующим факт начала ведения переговоров, является протокол записи деловой беседы. Данный документ не носит строго юридического характера и имеет целью зафиксировать встречу представителей сторон, а также круг обсуждаемых проблем и вопросов. Для обычаев коммерческого оборота некоторых стран составление такого протокола практически обязательно, поскольку он выступает необходимым элементом делового этикета. При достижении начальных и предварительных договоренностей между сторонами по кругу обсуждаемых тем данный протокол служит основанием для перевода переговоров на новый, более высокий уровень.

Документы, фиксирующие предварительные итоги переговоров

Протокол о намерениях, соглашение о сотрудничестве и протокол, о результатах проведения переговоров, так же как и вышеуказанный документ, не налагают на участников переговоров каких-либо финансовых и юридических обязательств, однако во избежание противоречий об этом лучше всего указать непосредственно в тексте документа. Это основные документы, фиксирующие предварительные итоги переговоров. Кроме того, протокол о намерениях очень часто выступает прообразом предварительного договора, который уже непосредственно имеет юридическое значение. В ряде случаев тщательно составленные протокол о намерениях и соглашение, о сотрудничестве позволяют сторонам непосредственно перейти к составлению и заключению основного договора.

Документы, имеющие характер предварительного договора

Предварительный договор

Главным документом, имеющим характер предварительного договора, является непосредственно сам предварительный договор. В соответствии с ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Вопрос о включении в основной договор условий, не предусмотренных предварительным договором, решается арбитражным судом с учетом конкретных обстоятельств.

По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

Если в предварительном договоре условие о цене не было указано, то это не означает, что стороны не определились в этом вопросе.

Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. При отсутствии в возмездном договоре условия о цене и невозможности ее определения, исходя, из условий договора исполнение договора должно быть, оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Отсюда следует, что требование о включении в основной договор условия о том, что цена определяется в порядке, предусмотренном ГК РФ, должно быть удовлетворено арбитражным судом.

В том случае, когда в предварительном договоре указано, что условие о цене будет определено сторонами в основном договоре, такая запись должна расцениваться арбитражным судом как достижение согласия сторон о включении в основной договор данного условия. Разногласия по установлению конкретной цены также подлежат рассмотрению арбитражным судом.

Если одна из спорящих сторон при отсутствии в предварительном договоре условия о цене настаивает на включении в основной договор условий об определении цены в ином порядке или требует указания в нем конкретной цены, а другая сторона возражает против этого, то арбитражный суд не вправе рассматривать такой спор.

Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет за собой его ничтожность (недействительность).

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.

Если сторона предварительного договора уклоняется от заключения предусмотренного им договора, другая сторона вправе обратиться в суд с иском о понуждении заключить соответствующий договор, а также с требованием о взыскании со стороны, которая уклоняется от заключения договора, возникших в связи с этим убытков.

Оферта

Одним из способов заключения договора является его заключение путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи.

В основном заключение договора данным способом осуществляется посредством оферты. Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора. То есть оферта — это предложение заключать договор. Законодательством установлен ряд требований, предъявляемых к оферте, а именно:

оферта должна содержать всю необходимую информацию относительно существенных условий договора (предмет договора, необходимые сроки, цена и т.д.);
оферта должна быть достаточно определенной, т.е. должна быть обращена к конкретному лицу (или нескольким лицам);
оферта должна исходить от полномочного лица предприятия;
оферта должна выражать намерение лица, которое ее посылает, считать себя связанным правами и обязанностями в случае принятия предложения, т.е. намерение лица заключить договор.

Текста оферты должно ясно и однозначно исходить предложение заключить договор. Не может расцениваться как оферта некое заявление о некоторых обстоятельствах, или некое мнение, или сообщение, или рассказ о предприятии и его товарах (услугах). Полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано.

Офертой может выступать письмо, проект договора, гарантийное письмо, а также другой документ, отвечающий указанным выше требованиям и переданный потенциальному партнеру с помощью почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи. В том случае, если необходимые условия в оферте отсутствуют, ее можно рассматривать как рекламу или как приглашение к переговорам по поводу будущего договора. Никаких юридических последствий такая оферта не влечет.

Но одной оферты для заключения договора недостаточно. Необходимо, чтобы предложение было принято (акцептовано), поскольку договорные отношения между сторонами возникают не из самой оферты, а из одобрения его сторонами. Принятие предложения о заключении договора (акцепт), как и оферта, тоже должно отвечать определенным требованиям, а именно:

акцепт должен исходить только от того лица, которому сделана оферта;
акцепт должен быть безоговорочным, т.е. он должен выражать полное согласие с офертой. В данном случае договор считается заключенным и вступает в силу с момента получения акцепта.

Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Совершение лицом, получившим оферту в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.д.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. В случае совершения акцепта с отметкой несогласия стороны с некоторыми хотя бы и несущественными условиями оферты он будет считаться, новым предложением заключить договор. В данном случае большое значение будут иметь сроки, в течение которых предложение должно быть принято. Когда оферта сделана с указанием срока для ответа, договор считается заключенным, если ответ о принятии (акцепте), предложения получен в течение этого срока. Когда срок в оферте не указан, то принятие имеет юридическое значение, если ответ получен в течение нормального необходимого времени, установленного действующим законодательством.

Документы, опосредующие урегулирование разногласий

Протокол разногласий

Если у стороны, получившей проект договора, имеются возражения по его условиям, то данная сторона составляет протокол разногласий. Протокол разногласий составляется в 3-х экземплярах, подписывается руководителем предприятия (его заместителем) и скрепляется печатью. Один экземпляр протокола остается с проектом договора у стороны, которая составила этот протокол; два экземпляра вместе с оформленным договором возвращаются стороне, от которой получен проект договора. В графе 1 указываются пункты договора, в отношении которых сторона возражает, в графе 2 — новая редакция условий договора, предлагаемая лицом, составляющим протокол разногласий.

Протокол согласования разногласий

Составляется сторонами для урегулирования спорных условий договора после получения протокола разногласий. Протокол согласования разногласий подписывается руководителями предприятия (другими уполномоченными лицами) и скрепляется печатями сторон. В графе 1 указываются пункты договора, в отношении которых Покупатель возражает, в графе 2 — редакция, которую он предлагает, в графе 3 — новая редакция пункта, согласованная сторонами, в графе 4 — пункты договора, по которым стороны к соглашению не пришли (если таковые имеются).